Geçici teminatın tamamının değil de % 3’lük kısmının gelir kaydedilmesi hukuka uygun mudur (danıştay kararı)

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2022/038

Gündem No : 39

Karar Tarihi : 10.08.2022

Karar No : 2022/MK-264

BAŞVURU SAHİBİ:
Celal Kubat Taşımacılık Turizm İnşaat Gıda Tarım Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şanlıurfa Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/532873 İhale Kayıt Numaralı "İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
 

KARAR:
 

Şanlıurfa Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2021/532873 ihale kayıt numaralı "İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak Celal Kubat Taşımacılık Turizm İnşaat Gıda Tarım Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 29.12.2021 tarihli ve 2021/UH.I-2374 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Celal Kubat Taşımacılık Turizm İnşaat Gıda Tarım Sanayi ve Ticaret Limited tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 06.04.2022 tarihli ve E:2022/558, K:2022/798 sayılı kararıyla dava konusu işlem iptal edilmiş olup söz konusu Mahkeme kararı doğrultusunda Kurul tarafından alınan 18.05.2022 tarihli ve 2022/MK-173 sayılı kararında “1- Kamu İhale Kurulunun 29.12.2021 tarihli ve 2021/UH.I-2374 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

       Yapılan temyiz başvurusu sonucunda konunun Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından incelendiği ve 28.06.2022 tarihli ve  E:2022/2574, K:2022/2881 sayılı kararında “…1-Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacının geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısmının iptali yönünden;

Dosyanın incelenmesinden, davacının Alanya Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen 2020/574008 ihale kayıt numaralı "Belediye Şantiyelerinde Kullüz Beko-Loader, Paletli Ekskavatör ve Silindir Kiralanması" ihalesi nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı, bu kararın 08/10/2021 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlandığı ve davacı şirketin 08/10/2021 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı hâle geldiği, bu yasaklama kararının bir Mahkeme kararıyla iptal edilmediği, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu hâlde 08/10/2021 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihaleye davacı şirketçe iştirak edildiği anlaşılmaktadır.

            Davacı şirket hakkındaki ihalelerden yasaklama kararının 08/10/2021 tarih ve 31622 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, dava konusu değerlendirme dışı bırakılma ile geçici teminatın irat kaydedilmesi kararına konu 2021/532873 ihale kayıt numaralı ihalenin ise yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı gün olan 08/10/2021 tarihinde saat 10:30'da gerçekleştirildiğinin 22/10/2021 tarihli İhale Komisyonu kararı ile sabit olduğu, davacının elektronik teklifini davaya konu ihale günü olan 08/10/2021 tarihinde saat 09.17’de EKAP üzerinden sunduğu, idarece hakkında yasaklılık bilgisinin tekliften sonra saat 11.20'de EKAP'a işlendiği hususu dikkate alındığında, davacının ilk yasaklama kararından haberdar olmaksızın uyuşmazlık konusu ihaleye katıldığının kabulü gerektiği, davacının ihaleye teklif vermeden önce yasaklı olduğunu bilemeyeceği anlaşıldığından, geçici teminatının gelir kaydedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, ihaleyi yapan idarece davacının geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısmına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusu ile ilgili "geçici teminatın yalnızca %3'lük kısmının gelir kaydedilmesi, kalan kısmının başvuru sahibine iade edilmesi gerektiği" yönündeki kısmında hukuka uygunluk, bu kısım açısından dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

       2- Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali yönünden;

     …4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları kurala bağlandığından, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanarak teyit edilmesi gerektiği ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları dikkate alındığında, yasaklı olanların ihalelere teklif vermesinin mümkün bulunmadığı, yasaklı olanların ihalelere teklif vermeleri halinde değerlendirme dışı bırakılması gerektiği açıktır.

     Bu itibarla, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, bu kısmın iptaline ilişkin temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle anılan Mahkeme kararının kısmen bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 18.05.2022 tarihli ve 2022/MK-173 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 29.12.2021 tarihli ve 2021/UH.I-2374 sayılı kararının teklif bedelinin %3’ü oranında geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiğine ilişkin kısmının iptaline, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmının hukuki geçerliliğini koruduğuna,

   Oybirliği ile karar verildi.