Hakkında yasaklama kararı olan ve kamu davası açılan istekli, vekalet ile ihaleye girebilir mi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2009/011

Gündem No : 142

Karar Tarihi : 09.02.2009

Karar No : 2009/UH.II-759

Şikayetçi:

Böke Özel Eğt. Öğrt. Turizm Taş. Tem. Oto. Eml. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Üçocak Mah., Otogar Karşısı Orma İşhanı, B Blok, No:3/7, İÇEL

İhaleyi yapan idare:

Mersin Orman İşletme Müdürlüğü, 3 Ocak Mah., 117. Cad., No:2, MERSİN

Başvuru tarih ve sayısı:

29.12.2008 / 37439

Başvuruya konu ihale:

2008/161798 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı Mersin Orman İşletme Müdürlüğü Personel Servis Hizmeti Alımı İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

04.02.2009 tarih ve H.55.08.0199/2009-54E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mersin Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 11.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı Mersin Orman İşletme Müdürlüğü Personel Servis Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Böke Özel Eğt. Öğrt. Turizm Taş. Tem. Oto. Eml. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 05.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2008 tarih ve 37439 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İdareye sundukları teklif zarfının üzerinde, 4734 sayılı Kanunun“Tekliflerin Hazırlanması ve Sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinde yer alan;“Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir.” hükmündeki bütün unsurların bulunduğu, bu unsurlara ek olarak zarfın üzerine 11.11.2008 olarak yazılması gereken tarihin sehven 11.11.2007 olarak yazıldığı, bundan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif zarflarının anılan Kanunun 30 uncu maddesine aykırı olması halinde aynı Kanununun 36 ncı maddesine göre teklif zarflarının açılmaması gerekmesine rağmen idare tarafından açılarak değerlendirmeye alındığı,

2) İdare tarafından 10.11.2008 tarihli yazı ile Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinden şirketleri hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı dava açılıp açılmadığı hususunun sorulduğu, sözü edilen Mahkeme tarafından Mersin Orman İşletme Müdürlüğüne gönderilen 26.11.2008 tarihli yazıda şirketleri hakkında kamu davası bulunmadığının teyit edildiği, şirket ve ortakları hakkında Kamu İhale Kurumunca tutulan ihaleye katılmaktan yasaklı bulunanlar listesinde de yer almadığı, buna rağmen şirketlerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

3) İdarenin açıklama taleplerine cevaben gönderdiği yazıda olmamasına rağmen şikâyet dilekçelerine verilen cevapta birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunması sebebiyle yapılan düzeltme işlemi sonrasında aşırı düşük teklif kapsamında kalması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı hususunun ifade edildiği; ancak tekliflerinde aritmetik hata bulunması halinde 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesine göre idarece yapılan re’sen düzeltmenin istekliye bildirilmesi ve kabul edilip edilmediğinin sorulması gerektiği, bunun dışında aşırı düşük teklif kapsamında kalan bir teklifin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği, ancak belirtilen hususların hiçbirinin yerine getirilmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihalede, ihale kararının 11.11.2008 tarihinde onaylandığı, kesinleşen ihale kararının 13.11.2008 tarihinde isteklilere posta yoluyla gönderildiği, söz konusu kararın 17.11.2008’de tebellüğ edildiği hususunun başvuru sahibi firma tarafından beyan edildiği, bahsi geçen firma tarafından 20.11.2008 tarihli yazı ile tekliflerinin değerlendirmeye alınmama veya uygun görülmeme gerekçelerinin 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesi doğrultusunda taraflarına bildirilmesinin talep edildiği görülmüştür.

İdare tarafından söz konusu açıklama talebine verilen cevap yazısında;

“1) İhale teklif zarfının dış yüzünün 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesine aykırı şekilde yazıldığı,

2) İstekli hakkında "ihaleye fesat karıştırmaktan hakkında kamu davası açılmış olması" ve bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesine aykırı olması nedenleri ile teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır…”ifadeleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun“Tekliflerin Hazırlanması ve Sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında;“Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir…” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun“Tekliflerin Alınması ve Açılması” başlıklı 36 ncı maddesinde;“…İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz…” hükmü bulunmaktadır.

İdarece gönderilen ve 06.01.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına giren ihale işlem dosyasında yer alan başvuru sahibi firmaya ait teklif zarfı sureti incelendiğinde, söz konusu zarfın üzerindeki kaşede, isteklinin ticaret unvanı ve tebligata esas açık adresinin bulunduğu; ayrıca, zarfın üzerinde teklifin hangi işe ait olduğu gösteren ihale adı ve ihale kayıt numarası ile ihaleyi yapan idarenin açık adresinin yazılı olduğu, zarfın üzerinde istekliye ait mührün/kaşenin yer aldığı, fakat Kuruma gönderilen suret üzerinde herhangi bir imzanın mevcut olmadığı, ihale tarihi olarak ise 11.11.2007 tarihinin yazıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesine göre, ihale tarihi, teklif zarfının üzerinde bulunması gereken zorunlu hususlar arasında yer almamaktadır.

İhale komisyon kararında,“…ihale teklif zarfı detaylı incelemeye tabi tutulmadan teklif zarfının üzerinde bulunması gereken ihale tarihinin yanlış yazıldığının farkına varıldı. Bu istekliye ait teklif zarfı üzerindeki ihale tarihinin yanlış yazılması ihale komisyonu tarafından sehven zarflar açılmadan önce fark edilmedi…” ifadeleri bulunmaktadır.

İhale tarihinin, teklif zarfı üzerinde bulunması gereken zorunlu hususlar arasında yer almaması sebebiyle, ihale tarihinin 11.11.2008 yerine 11.11.2007 şeklinde yazılmış olmasının mevzuata bir aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır. Ancak, Kuruma gönderilen nüshada, isteklinin teklif zarfı üzerinde imza olmadığı görülmüş, fakat söz konusu durumun idare tarafından tespit edilmediği belirlenmiştir. Bundan dolayı, teklif zarfı üzerinde yer alan ihale tarihinin yanlış yazılmış olmasının sebebinin başvuru sahibi firmanın değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında gösterilmesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılsa da, başvuru sahibi firmanın teklif zarfının üzerinde imza bulunmaması hali, 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde belirtilen şartlara açık bir aykırılık oluşturduğundan, başvuru sahibinin teklifinin bu sebeple değerlendirmeye alınmaması gerekmektedir.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihalede, ihale kararının 11.11.2008 tarihinde onaylandığı, kesinleşen ihale kararının 13.11.2008 tarihinde isteklilere posta yoluyla gönderildiği, söz konusu kararın 17.11.2008’de tebellüğ edildiği hususunun başvuru sahibi firma tarafından beyan edildiği, bahsi geçen firma tarafından 20.11.2008 tarihli yazı ile tekliflerinin değerlendirmeye alınmama veya uygun görülmeme gerekçelerinin 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesi doğrultusunda bildirilmesinin talep edildiği görülmüştür.

İdare tarafından söz konusu açıklama talebine verilen cevap yazısında;

“1) İhale teklif zarfının dış yüzünün 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesine aykırı şekilde yazıldığı,

2) İstekli hakkında "ihaleye fesat karıştırmaktan hakkında kamu davası açılmış olması" ve bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesine aykırı olması nedenleri ile teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır…”ifadeleri yer almaktadır.

İdarece gönderilen ve Kurum kayıtlarına 06.01.2009 tarihinde giren ihale işlem dosyasında yapılan inceleme neticesinde, Böke Ltd. Şti. hakkında Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı kamu davası açılıp açılmadığı hususunun 10.11.2008 tarihli yazı ile idare tarafından ilgili Mahkemeye sorulduğu görülmüştür.

Adı geçen firma hakkında açılmış bir kamu davası olup olmadığıyla ilgili olarak, Mahkeme tarafından İdareye gönderilen ilk cevapta, söz konusu firma hakkında açılan bir kamu davasının bulunduğu ifade edilmiş; Mahkeme tarafından İdareye gönderilen 26.11.2008 tarihli ikinci yazıda, adı geçen firma hakkında açılan bir davanın olmadığı, bahsedilen davanın kişiler hakkında olduğu bildirilmiş;

Mahkeme tarafından İdareye gönderilen 27.11.2008 tarihli üçüncü yazıda ise şirket yetkilileri Abdulkadir Böke ve arkadaşları (aralarında Ali Böke’nin de bulunduğu kişiler) hakkında ihaleye fesat karıştırmak, tehdit, özel hayatın gizliliğini ihlal ve kasten yaralama suçlarından kamu davası açıldığı, ancak şirketler hakkında bir işlem yapılmadığı belirtilmiştir.

İdare tarafından konu hakkında Hukuk Müşavirliği’ne yazılan yazıya verilen cevapta, ilgili şirketle vekâleti nedeniyle fiili bağı olan ve muvazaalı bir işlemle eşi İslim Müjgan Böke ve başka bir ortağa şirketi devreden Ali Böke hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı kamu davası açılmış olması söz konusu olduğundan,

bu süreçte başka bir ihaleye muvazaalı devir işlemi yapılarak vekil olarak dahi katılmamasının kanun gereği olduğu,

Borçlar Kanununun 388 inci maddesi gereği asilde olmayan yetkinin vekil olarak da kullanılamayacağı ifade edilmekte ve bu yorumun İdare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında da kullanıldığı görülmektedir.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde kullanılmak üzere, Kamu İhale Kurumu Kamu Alımları İzleme Ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından, 23.01.2009 tarihli yazı ile Böke Özel Eğitim Öğretim Turizm Taşımacılık Temizlik Oto Emlak Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve söz konusu şirketin eski ortağı Ali Böke hakkında kamu davası açılıp açılmadığına dair bir kaydın olup olmadığı ile ilgili olarak bilgi talep edilmiştir.

Söz konusu Daire Başkanlığından gelen 26.01.2009 tarihli cevap yazısında,“Kurumumuz bünyesinde bulunan ihalelere katılmaktan yasaklılar listesi incelenmiş olup, Ali Böke hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca ihaleye fesat karıştırmaktan açılmış bir kamu davası tespit edildiği, anılan tüzel kişilik hakkında ise herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanmadığı görülmüştür. Ali Böke’ye ait yasaklama detay bilgileri ile Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 2006/37488 soruşturma numaralı iddianamesi ekte sunulmuştur.” ifadeleri yer almaktadır.

Konu ile ilgili olarak; Böke Özel Eğitim Öğretim Turizm Taşımacılık Temizlik Oto Emlak Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında bir kamu davası açılmadığı, ancak adı geçen firmanın eski ortağı Ali Böke ile ilgili olarak açılmış bir kamu davasının bulunduğu; teklif dosyasındaki belgelerin şirket yetkilisi İslim Müjgan Böke tarafından imzalandığı;

ihale işlem dosyasında yer alan bilgilerden anlaşıldığına göre, teklif dosyasının ihale günü idareye Ali Böke tarafından verildiği ve şirket yetkilisi tarafından söz konusu kişiye verilmiş bir vekâletname ile zarf açma ve belge kontrol tutanağının aynı kişi tarafından talep edildiği,

ancak idare tarafından firma hakkında açılmış bir kamu davası olması gerekçe gösterilerek söz konusu tutanağın verilmediği göz önüne alındığında, başvuru sahibi firmanın teklifinin 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesine göre değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 23.01.2009 tarihli yazı ile Hukuk Danışmanlığından görüş talep edilmiştir.

Kamu İhale Kurumu Hukuk Danışmanlığı tarafından gönderilen 04.02.2009 tarihli yazıda belirtilen görüş dikkate alınarak aşağıda belirtilen değerlendirme yapılmıştır.

Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Kuruma gönderilen 23.05.2008 tarihli yazı ekindeki iddianameye göre, aralarında Ali Böke’nin de bulunduğu kişiler hakkında 03.03.2008 tarihinde kamu davası açıldığı; 26.06.2008 tarihli Ticaret Sicili Gazetesine göre, Ali Böke’nin Böke Ltd. Şti.’inde bulunan hissesinin tamamını Mehmet Maraş adlı kişiye devrettiği; 22.10.2008 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde ise Mehmet Maraş’ın şirketteki hissesini Ali Böke’nin eşi olduğu belirtilen İslim Müjgan Böke’ye devrettiği; başvuru konusu ihale tarihinin ise 11.11.2008 olduğu belirlenmiştir.

Konuyla ilgili mevzuat hükümleri incelendiğinde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun“Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü bulunmaktadır.

Mezkûr Kanunun“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurumu Kamu Alımları İzleme Ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından gelen 26.01.2009 tarihli yazı ekinde yer alan yasaklama detay bilgilerine göre, Ali Böke’nin yasaklılık başlangıç tarihinin 03.03.2008, yasaklılık bitiş tarihinin ise 03.03.2018 olduğu görülmektedir.

Daha önce de değinildiği gibi, ihale işlem dosyasında yer alan bilgilerden anlaşıldığına göre, teklif dosyasının ihale günü idareye Ali Böke tarafından verildiği ve şirket yetkilisi tarafından söz konusu kişiye verilmiş bir vekâletname ile zarf açma ve belge kontrol tutanağının aynı kişi tarafından talep edildiği, ancak idare tarafından firma hakkında açılmış bir kamu davası olması gerekçe gösterilerek söz konusu tutanağın verilmediği; teklif dosyasındaki imzaların şirket yetkilisi İslim Müjgan Böke’ye ait olduğu; idari şartnamede, ihale konusu işte çalıştırılacak şoförlere ait bilgilerin talep edildiği ve Böke Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında bilgileri sunulan söz konusu personel arasında, hakkında kamu davası açılmış olan ve Böke Ltd. Şti.’indeki hisselerinin tamamını ihale tarihi öncesinde devretmiş olan Ali Böke’nin de bulunduğu görülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.

Aynı Kanunun 59 uncu maddesine göre, haklarında kamu davası açılanlar ile 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklardır ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında; haklarında yasaklama kararı verilenlerin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklar arasında sayıldığı görülmektedir.

Daha önce de ifade edildiği gibi, Ali Böke’nin, yasaklılık başlangıç tarihi olan 03.03.2008’de, 22.03.2006 tarih ve 6518 sayılı Ticaret Sicil Gazetesine göre başvuru sahibi firmanın hisselerinin yarısından fazlasına sahip olduğu, ancak 26.06.2008 tarihli Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgiye göre, başvuru sahibi firmada bulunan hissesinin tamamını Mehmet Maraş adlı kişiye devrettiği; 22.10.2008 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde ise Mehmet Maraş’ın şirketteki hissesini Ali Böke’nin eşi olduğu belirtilen İslim Müjgan Böke’ye devrettiği; başvuru konusu ihale tarihinin ise 11.11.2008 olduğu belirlenmiştir.

Yukarıda verilen bilgilere göre, Ali Böke hakkında kamu davası açılan ve yasaklılık başlangıç tarihi olan 03.03.2008’de, söz konusu kişinin halen başvuru sahibi firmanın hisselerinin yarısından fazlasına sahip olduğu belirlendiğinden, başvuru sahibi firmanın 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalelere katılmaması, katılması halinde ise, aynı maddenin son fıkrasında yer alan hüküm doğrultusunda ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

İhale komisyon kararına göre, idare tarafından Kanunun bu hükmünün uygulandığı görülmüştür.

Bunun dışında, 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi doğrultusunda, 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan bir firma hakkında, 58 inci maddenin birinci fıkrasında yer alan hüküm paralelinde yasaklama işlemlerine başlanması gerekmektedir.

Sonuç olarak, idare tarafından başvuru sahibi firmanın teklifinin söz konusu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması işlemi mevzuata aykırılık taşımadığından, iddia yerinde görülmemiştir.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiası:

Söz konusu iddia ile ilgili olarak, ihale komisyon kararında;“…teklif edilen birim fiyat ile miktarların çarpımı sonucu bulunması gereken toplam bedel 1.029,00 YTL olması gerekirken 86.779,00 YTL olarak yazıldığı görülmüştür. Tip idari şartnamenin 19 uncun maddesindeki tarife göre olması gereken tutarın aşırı düşük olması, ihale konusu hizmetin yürütülmesi için gerekli üç (3) adet otobüs sürücülerinin bir (1) aylık sigorta primlerinin dahi hizmetin görülmesi için teklif edilen yıllık bedelden daha yüksek olması, ihale komisyonu tarafından düzeltilen yeni toplam bedelin, istekliye sorulsa dahi bu işin yapılabilirlik bedelinin çok aşırı altında kalmış olması nedenleri ile ve … istekli Böke Tur. Taş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına… karar verilmiştir.” ifadeleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun“Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin son fıkrasında;“…En son aşamada, isteklilerin teklif mektubu eki cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı kontrol edilir. Teklif edilen fiyatları gösteren teklif mektubu eki cetvelde çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması halinde, isteklilerce teklif edilen birim fiyatlar esas alınmak kaydıyla, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re'sen düzeltilir. Yapılan bu düzeltme sonucu bulunan teklif isteklinin esas teklifi olarak kabul edilir ve bu durum hemen istekliye yazı ile bildirilir. İstekli düzeltilmiş teklifi kabul edip etmediğini tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı olarak bildirmek zorundadır. İsteklinin düzeltilmiş teklifi kabul etmediğini süresinde bildirmesi veya bu süre içinde herhangi bir cevap vermemesi halinde, teklifi değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatı gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından isteklilere verilen ihale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat teklif cetveli örneği aşağıdaki gibidir:

A¹ B²

Sıra No İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması Birimi Miktarı Teklif Edilen Birim Fiyat Tutarı

1 Personel Servis Hizmeti Gün 253

Başvuru sahibi firmanın teklif dosyasında bulunan birim fiyat teklif cetveli ise şöyledir:

A¹ B²

Sıra No İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması Birimi Miktarı Teklif Edilen Birim Fiyat Tutarı

1 Personel Servis Hizmeti Alımı İşi 253 3 343.00 YTL 86.779.00 YTL

Toplam Tutar (KDV Hariç) 86.779.00 YTL

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 1 numaralı ekinde yer alan“Standart Form – KİK019.0/H” isimli birim fiyat teklif mektubu eki teklif cetveli örneğinde,“A” sütununda yer alan hücrelerin idare,“B” sütununda yer alan hücrelerin ise istekliler tarafından doldurulacağı belirtilmektedir.

Birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen hizmet alımı işlerinde, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme yapılır.

İddia konusu durumda, başvuru sahibi firmanın birim fiyat teklif cetvelinin, idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveli ile uyuşmadığı görülmektedir. Ancak, idare tarafından bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı belirlenmiştir. Bu aykırılığa rağmen, ihale işlemlerine devam edilmesi durumunda, başvuru sahibi firmanın teklif cetvelindeki değerlerin çarpımı sonucunda elde edilen tutar, 253 x 3 x 343 (YTL) = 260.337,00 (YTL) olmaktadır ki, bu değer, idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin iki katından fazla olduğundan, başvuru sahibi firmanın teklifinin aşırı düşük teklif açıklamasına tabi tutulmasına gerek kalmamaktadır.

Ancak, re’sen düzletilmiş olan bu değerin, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin son fıkrasındaki hüküm gereğince istekliye bildirilerek kabul edilip edilmediğinin sorulması gerekmektedir. Mevcut durumda, idare tarafından Kanunun bahsedilen hükmü uygulanmamış olsa da, idarece yapılan işlemdeki mevzuata aykırılık; başvuru sahibinin gerek teklif zarfının üzerinin imzasız olması nedeniyle, gerek 4734 sayılı Kanunun 11 ve 58 inci maddeleri doğrultusunda yukarıda açıklanan nedenlerle, gerekse de başvuru sahibi firma tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinin idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveli ile uyumsuzluk göstermesi sebebiyle ihale dışı bırakılması gerektiğinden, esasa etkili görülmemiştir.

Açılanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.