İdare tarafından faks ile tebligat yapılması tebligatın yapıldığı anlamına gelir mi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2012/060

Gündem No : 3

Karar Tarihi : 10.10.2012

Karar No : 2012/UH.I-3896

Şikayetçi:

Seçke İnşaat Taşımacılık Temizlik Gıda Spor Hizmetleri Emlak San. ve Tic. Ltd. Şti., İSMET PAŞA MAH. YENİ HÜKÜMET CAD. KIRISTAL SİTESİ NO: 20 KAT: 2/10 KAHRAMANMARAŞ

İhaleyi yapan idare:

Kahramanmaraş Türkoğlu İlçe Özel İdaresi, İstasyon Mahallesi Atatürk Caddesi No:8 46800 KAHRAMANMARAŞ

Başvuru tarih ve sayısı:

13.09.2012 / 31122

Başvuruya konu ihale:

2012/98702 İhale Kayıt Numaralı "İlköğretim Öğrenci Taşıma İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Kahramanmaraş Türkoğlu İlçe Özel İdaresiMüdürlüğü tarafından 23.08.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İlköğretim Öğrenci Taşıma İşi” ihalesine ilişkin olarak Seçke İnşaat Taşımacılık Temizlik Gıda Spor Hizmetleri Emlak San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 31.08.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.09.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.09.2012tarih ve 31122sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.09.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3412sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle

1) İdari Şartnamede ihaleye katılabilmek için iş deneyim belgesi istenildiği, iş deneyim belgesi bulunmayan isteklilerin de ihaleye katıldığı,

2 ) İdarece tespit edilen yaklaşık maliyet tutarından %20 oranında kâr yüzdesinin düşülmesi durumunda elde edilen kârsız maliyetin altında kalan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerekirken başvuru konusu ihalede idare tarafından bu şekilde bir işlem tesis edilmediği, bu haliyle ihale üzerinde bırakılan isteklilerin tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin uygun olmadığı, ihale komisyonu kararının düzeltilmesi gerektiği,

3 ) Firmaları tarafından teklif mektubunda faks numaralarına tebligat yapılması kabul edilmediği halde idarece kesinleşen ihale kararının faks iletisi ile tebliğ edildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında“İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında“İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Bahse konu mevzuat hükümlerinden, idareye yapılan başvuruda şikâyete konu edilmeyen hususların itirazen şikayet konusu edilemeyeceği açıktır.

Bu bağlamda; başvuru sahibinin idareye başvurusunda yer vermediği iş deneyim belgesi ile ilgili iddiasının Kuruma yaptığı başvurusunda yer aldığı görüldüğünden bu hususun incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu hizmetin İlköğretim Öğrenci Taşıma İşi olduğu, ihalenin dokuz kısımdan oluştuğu ve ihaleye katılan beş isteklinin dokuz kısımdan oluşan ihalenin farklı kısımlarına teklif verdiği, kısımlar bazında verilen tekliflerin geçerli teklif olarak belirlendiği ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

İdarece yaklaşık maliyet hesabı için, Milli Eğitim Bakanlığının Taşımalı İlköğretim Yönetmeliği kriterleri esas alınarak köy ve yerleşim birimleri öğrenci taşımalarının hesaplandığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesinde;"İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinin 3’üncü bendinde;“Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde;“78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde;“…79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

…

79.4.2.19. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin aşırı düşük teklif sorgulamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 3 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap verilecek ve teklifler değerlendirilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

23.08.2012 tarihli ihale komisyon kararında, ihaleye beş isteklinin teklif verdiği, idarece herhangi bir istekliye ait eksik belge bulunmadığından bütün isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olarak kabul edildiği ve her kısım için ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlendiği görülmüştür. Komisyon kararında ihaleye katılan isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulaması yapılıp yapılmadığına ilişkin bir ibare yer almamakla birlikte idareden gelen ihale işlem dosyası içerisinde Mevlüt Yuvarlak’tan ihalenin 5 ve 7’nci kısımları, Ahmet Tosun’dan ise ihalenin 8 ve 9’uncu kısımlarının aşırı düşük olma nedeninin idarece şifahi olarak istendiği, bunun üzerine anılan isteklilerin idareye verdiği yazıda, taşıma işini gerçekleştirecek olan personel ve aracın taşıma gerçekleştirecek köylerde ikamet etmesi nedeniyle taşıma maliyetlerinin düşeceği göz önüne alınarak tekliflerinin bu şekilde verildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır. İdarenin 23.08.2012 tarihli tutanağı ile ihalenin 5, 7, 8 ve 9’uncu kısımlarına teklif veren isteklilerin yaptığı yazılı açıklamalar dikkate alınarak aşırı düşük tekliflerin uygun olduğuna karar verildiği belirtilmiştir. Ancak, idarece 4734 sayılı Kanun kapsamında aşırı düşük teklif sorgulama işlemi yapılmadığı ve iki isteklinin verdiği yazının ise mevzuata uygun bir aşırı düşük teklif açıklaması olmadığı görülmüştür.

İdarece yaklaşık maliyetin kısımlar itibariyle aşağıdaki gibi hesaplandığı, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde bir kâr oranının belirlenmediği, bu nedenle yaklaşık maliyetten %20 yüklenici kârının düşülmesi sonucu bulunan değerin kısımlar itibariyle tabloda yer aldığı, ihalenin 1, 3, 5, 7, 8 ve 9’uncu kısımlarında kârsız yaklaşık maliyetin altında kalan ihale üzerinde bırakılan istekliler Mevlüt Yuvarlak ve Ahmet Tosun’un bulunduğu, söz konusu isteklilerin teklif fiyatlarının tabloda belirtildiği gibi olduğu anlaşılmıştır.

Kısımlar Yaklaşık maliyet

(TL) Kâr* (%20) hariç yaklaşık maliyet (TL) İhale üzerinde bırakılan isteklinin fiyatı (TL) İsteklinin adı Ekonomik açıdan ikinci teklif sahibinin fiyatı (TL) İsteklinin adı

1. kısım 181.783,80 151.485,83 147.780,00 Mevlüt Yuvarlak 178.920,00 Yafev Ltd. Şti.

2. kısım 37.224,00 31.020,00 35.280,00 Yafev Ltd. Şti. 36.000,00 Ahmet Tosun

3. kısım 71.676,00 59.730,00 59.400,00 Ahmet Tosun 69.300,00 Kartal Bil. Ltd. Şti.

4. kısım 20.588,40 17.157,00 18.000,00 Mevlüt Yuvarlak 20.520,00 Yafev Ltd. Şti.

5. kısım 49.584,60 41.320,50 37.800,00 Mevlüt Yuvarlak 49.140,00 Seçke İnş. Ltd. Şti.

6. kısım 83.997,00 69.997,50 84.060,00 Yafev Ltd. Şti. 84.240,00 Mevlüt Yuvarlak

7. kısım 130.262,40 108.552,00 97.200,00 Mevlüt Yuvarlak 128.880,00 Seçke İnş. Ltd. Şti.

8. kısım 14.076,00 11.730,00 10.440,00 Ahmet Tosun 13.500,00 Seçke İnş. Ltd. Şti.

9. kısım 96.607,80 80.505,83 70.200,00 Ahmet Tosun 81.900,00 Mevlüt Yuvarlak

Toplam 685.800,00 571.500,00

*İdarece yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kâr oranı belirtilmediğinden oran %20 olarak varsayılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesinde tekliflerin Kanun’un 37’inci maddesine göre değerlendirilmesinin ardından, diğer tekliflere veya tespit edilen yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olduğu belirlenen teklifler reddedilmeden önce, idarece belirlenen süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenileceği ve istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamalar dikkate alınarak aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda ihalenin karara bağlanacağı, ayrıca Kurumun aşırı düşük tekliflerin tespitinde sınır değer ve sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu ve ihale komisyonunun, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alacağı hükme bağlanmıştır.

Yukarıda da açıklandığı üzere, Kurumun aşırı düşük tekliflerin tespitinde sınır değer ve sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu, şikayete konu ihalenin malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti olduğu bu itibarla Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.3’üncü maddesi uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığı görülmekle birlikte, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ihalelerde de idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetin karsız bedelinin altında kalan tüm teklif sahiplerinden açıklama istenilmesi gerektiği yönünde istikrar kazanmış Kurul kararları bulunmaktadır.

Bu haliyle, incelemeye konu ihalenin 1, 3, 5, 7, 8 ve 9’uncu kısımlarında ihale üzerinde bırakılan isteklilerin teklif fiyatlarının idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin kârsız bedelinin altında olduğu ve bu tekliflerin de aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği, ancak idarece bu yönde işlem tesis edilmeden ihalenin anılan kısımlarının sonuçlandırıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiaları yerinde bulunmuştur.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Bildirim ve tebligat esasları”başlıklı 65’inci maddesinde;“Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

1 ) İmza karşılığı elden.

2 ) İadeli taahhütlü mektupla.

3 ) Elektronik ortamda.

4 ) Faksla.

İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında ;“Bildirim ve tebligat, iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak, dokümanın satın alındığına veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiğine ilişkin formda ya da başvuru veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, idare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim de yapılabilir.” hükmü mevcuttur.

Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, tebligatların iadeli taahhütlü posta ya da imza karşılığı elden yapılabileceği, ancak doküman satın alındığına dair formda veya e-imza kullanılarak indirilen formda ya da başvuru veya teklif mektubunda faks ve/veya elektronik posta adresinin belirtilmesi ve bu şekilde yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla idarenin tebligatlarda faks veya elektronik posta yöntemini kullanabileceği anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalede başvuru sahibinin dokümanı EKAP üzerinden e-imza ile indirdiği, e-imza ile doküman indirilmesine ilişkin formda“İhale ve şikayet sürecinde idare tarafından; yukarıda belirtilen e-posta adresine veya faks numarasına bildirim yapılmasını kabul etmiyorum.” şeklinde ibarenin yer aldığı, ayrıca başvuru sahibinin birim fiyat teklif mektubunun 5’inci maddesinde;“Yukarıda yer alan [elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul etmiyorum.]” ifadesine yer verildiği, bu haliyle başvuru sahibinin elektronik posta adresine veya faks numarasına idarece yapılacak bildirimleri kabul etmediği görülmüştür.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden, kesinleşen ihale kararının idarece başvuru sahibinin faks numarasına gönderildiği ve aynı gün iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkılarak teyit edildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar idarece başvuru sahibine yapılan tebligatın usule uygun olmadığı görülmüş olmakla birlikte başvuru sahibinin kesinleşen ihale kararını öğrendiği ve bu husus nedeniyle başvuru sahibi açısından bir hak kaybının da olmadığı anlaşıldığından idarece tesis edilen işlemin esasa etkili olmadığı değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1 inci, 3 üncü, 5 inci, 7 nci, 8 inci ve 9 uncu kısımlarında yaklaşık maliyetten %20 kâr marjı düşülerek tespit edilen sınır değerin altında teklif veren ihale üzerinde bırakılan Mevlüt Yuvarlak ve Ahmet Tosun’dan aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) İhalenin 1, 3, 5, 7, 8 ve 9’uncu kısımlarına ilişkin olarak anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) İhalenin 2, 4 ve 6’ncı kısımlarına ilişkin olarak anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi